另一种视角看“反避税”、“壳公司”与“经济实质”

2019年1月1日起，开曼群岛与英属维尔京群岛（BVI）分别颁布的《2018年国际税务合作（经济实质）法》和《2018年经济实质（公司及有限合伙）法》生效。我们可以看到诸多带有“避税地消亡、空壳公司的灾难”的评议。作为从事税务合规工作的笔者而言，希望从另一个视角客观看待“壳公司”与“经济实质”的问题。笔者的观点是：避税行为一直都在消除，并非因经济实质法案而突然产生或加剧（经济实质法案仅仅是把应有之规则细化并提升门槛），而避税地或壳公司之所以存在，其功能亦非仅仅在于避税。避税应调整，规划应提倡。一切的核心，在于税收应与经济实质性创造活动相匹配，尤其是积极所得。

　　一、反避税，反的是什么？并非反“壳公司”

　　国际反避税，针对的是BEPS（Base Erosion and Profit Shifting），即税基侵蚀与利润转移。税基侵蚀与利润转移的主要手段，集中在不合理转让定价、不合理成本分摊、资本弱化、受控外国公司等特别纳税调整事项，简而言之，反避税重点指向通过“非公平关联交易”造成的利润创造地与实质性活动不相匹配的税收结果。这一结果，是由税收身份、政策、税收协定、交易行为组合而成，其中最为重要的就是交易行为。对避税行为的判定，核心看的一定是交易，特别是关联交易。税收身份、政策、税收协定本身的切换、变更，在没有交易的前提下，并不构成避税行为，因为没有交易，无从谈税。

　　我国的税法体系下，跨境反避税规则、条款已有相当数量。对于避税交易通常采用的是特别纳税调整或一般反避税调整方式进行调整，对不合理关联交易进行纳税调整并加收利息（而非滞纳金）。

　　比如《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》中规定的，企业与其关联方转让或者受让无形资产使用权而收取或者支付的特许权使用费，应当与无形资产为企业或者其关联方带来的经济利益相匹配。与经济利益不匹配而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关可以实施特别纳税调整；

　　又比如对VIE架构有极大杀伤的第三十三条：“企业以融资上市为主要目的在境外成立控股公司或者融资公司，仅因融资上市活动所产生的附带利益向境外关联方支付特许权使用费，不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。”。

　　所以，反避税一直都在进行，反的是“不公平关联交易及不合理税收安排”。但是，反避税与反“壳公司”不能划等号。

　　举个简单的例子，中港税收协定下，香港某居民企业为壳公司，香港本地居民个人A持有该壳公司100%股权，该壳公司连续12个月持有一境内居民企业30%股权，根据中港税收协定及受益所有人测试，股息红利可享受协定待遇（5%协定税率），并不能因其为“壳”，暂未开展经营而改变其税收待遇，因为对方是实实在在的香港居民企业。

　　二、新经济实质法案对纯持股实体的影响较小

　　以开曼法案为例，简言之，三类主体不受影响：

　　1、投资基金（对于基金管理活动，如果不是持有开曼本地License的基金管理活动，即CIMA持牌管理人的情形，也不受经济实质法案影响）；

　　2、非开曼居民企业；

　　3、信托；

　　尽管开曼法案明确了九类需满足较高经济实质要求的行业，但对于纯持股实体，满足基本的实质性测试要求难度并不大，大多事实本身也是满足的。因此，原来该怎么设的，还是怎么设，没必要矫枉过正。对于9类积极活动（法案中的“相关活动”），本身在开曼运营也是有问题的，以前很少有，以后也不会有。真正对于9类活动，跨国公司选择的地点通常也集中在爱尔兰、卢森堡、荷兰等对于利息、特许权使用费支付的预提税协定税率优惠与反避税调整环境宽松的地方。

　　三、没有或缺乏经济实质之SPV壳公司，都是否完全以避税为目的吗？否

　　简单拆解一个典型的交易结构分析：

　　案例：飞机租赁，以爱尔兰-保税区经营租赁及转租赁交易为例

　　图中交易模式可以简单概括为：

　　1、境外租赁公司或投资方通过在爱尔兰成立SPV（爱尔兰）向飞机制造商购买飞机，并通过SPV（爱尔兰）向金融机构融资，标的飞机登记注册在爱尔兰SPV名下。

　　2、境内租赁公司通过在东疆保税区成立SPV（东疆）承租SPV（爱尔兰）出租之标的飞机。

　　3、SPV（东疆）将标的飞机转租赁给航空公司使用。

　　从经济实质角度，上述飞机租赁业务真实参与方为飞机制造商、境内外租赁公司与转租赁公司、最终承租人航空公司。SPV作为特殊目的公司，只为持有飞机并出租而存在，并没有足够的人员、场所、功能与巨额的飞机租赁业务相匹配，表面上似乎可以定义为空壳公司。但是，此类选择注册在低税负国家爱尔兰的空壳SPV，恰恰是必须而具有重要商业合理性的存在，因为：

　　1、飞机作为一项大宗资产，其购置需要大规模融资、担保、确权、资产管理、债券发行、证券化等交易介入，采用SPV可以有效将飞机资产、债务风险隔离于投资方或租赁公司本体其它业务，因为投资方或租赁公司并不可能只有一架飞机租赁业务。

　　2、资产权属所在地的金融资本管制、外汇管理制度、登记注册制度的开放及便捷程度，对交易是否能够完成、交易所需时间、进度有着决定意义。故作为飞机权属主体的SPV必须也只能在管制较少、登记较快的地域注册运营，爱尔兰作为全球最大的飞机租赁市场和航空金融中心，是符合上述条件的最佳选择之一。

　　3、在法律保障方面，由于英国法对于债权人提供良好的保护，全球飞机租赁业的通行国际规则是选用英国法。而爱尔兰法律体系从英国传统的习惯法派生而来，与英国法具有较高的类似性，促进了租赁业务的开展。

　　4、税收考虑当然也是必须的。由于经营租赁所得在国际税务中通常视为“特许权使用费”，爱尔兰与多国签署的税收协定均对特许权使用费所得存在优惠条款。以我国为例，中爱税收协定规定，对设备使用租金（协定表述为“使用或有权使用工业、商业或科学设备所支付的作业报酬的各种款项”），按调整额（所得额×60%）×10%征收预提所得税（实际预提所得税税率6%，但不是6%税率，而是所得额按6成计算，其他专利著作权特许权使用费预提所得税率仍为10%）。此外，由于爱尔兰税法规定的8年加速折旧政策，可以有效降低爱尔兰公司应税所得。

　　尽管SPV是为了持有资产而成立的特殊目的公司，但仍有特殊的、合理的业务实质及法律保障需要，尽管它或许不是显而易见的，但如果仅因其为低税负地区享受了税收利益而否定其经济实质，多少也显得矫枉过正。

　　翻看国际税务上几个典型避税大案，也极少有通过离岸避税地壳公司直接对外从事“积极活动”转移利润的情形（更多的还是通过利息及特许权使用费关联交易作为通道）。比如通过7层上下结构的卢森堡公司+泽西岛信托架构放大杠杆，以利息抵扣应税所得的黑石模式，核心利用的是消极信托穿透+卢森堡低资本弱化调整标准（在实务操作中，卢森堡税务机关以85:15作为衡量合理负债/权益比例标准）以及对利息所得协定的优惠待遇规则进行税务架构搭建；比如苹果案，虽然离岸地是规划一部分，但也并没有直接通过离岸地直接提供“积极活动”，更为重要的是利用打钩及穿透规则将爱尔兰架构变为同一实体豁免了CFC规则；比如著名的爱尔兰-荷兰-爱尔兰架构，核心利用的还是爱尔兰荷兰特许权使用费的预提税豁免通道。

　　在笔者看来，“反避税”与“壳公司”，是两个层面的事项，不宜混为一谈。过去几十年，跨国公司之所以搭建离岸壳公司架构，其目的亦非仅仅在于避税，离岸地由于无资本管制、商务治理便捷、信息私密度高等天然优势，在一定程度上对国际间资本的流动起到的是积极作用。所以，客观看待“经济实质法”，为其所可为，不为其不可为，基于合理商业目的、经营投资需要，对跨国架构进行恰当规划，方为正解。

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