并购重组中“现金支付型”对赌协议的税收争议问题探讨

　在我国目前的各类上市、非上市的并购重组中，对赌安排成为了很多并购重组交易中经常出现的要素。在中国证监会2008年3月24日颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》(中国证券监督管理委员会第53号令)第二十三条第二款明确规定：资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见;交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。这里的“业绩补偿协议”实际上就是我们通常所称的对赌安排。

　　并购重组交易中，对赌协议的类型，从最终支付手段上来看，可以分为三种：现金支付型、股权支付型(包括额外股权支付和股权回购)以及现金加股权型。我们这篇文章先围绕“现金支付型”对赌协议，和大家探讨其中税收处理的争议问题，并探索可能的解决之道。

　　从纯“现金支付型”的对赌协议来看，我们从支付方向上来划分，又可以将对赌协议划分为“正向对赌安排”和“反向对赌安排”两大类，我们以一个上市公司股权收购为例：

　　案例：某上市公司A要收购目标公司C，假设约定的收购价款总额为10亿，A公司需要向目标公司C的股东B支付对价款(这里可以是直接支付现金，也可以定向增发等额的上市公司股票来支付)。但是，在具体的交易安排上，可以有两种方式：

　　1、收购协议约定的收款总价款为8亿，双方约定了一个C公司税后利润目标考核值，如果C公司未来三年实际税收利润超过这个考核值，A公司将每年按照超过部分额外向转让方B支付现金对赌补偿;

　　2、收购协议约定的收购总价款为10亿，双方以约定了一个C公司税收利润需要达到的考核值，如果未来三年C公司实际税后利润不足这个考核值，转让方B每年需按照实际未达标的利润缺口向收购企业A支付现金对赌补偿。

　　方式一就是典型的“正向对赌安排”类型。在这种安排下，双方在正式签订的收购协议中约定的对价安排相对较低，同时按照这个较低的标准设定了一个对赌业绩目标，后期只要目标公司差额完成对赌业绩目标，收购方就按照差额缺口向目标公司股东支付现金对赌。

　　方式二就属于“反向对赌安排”类型。这种安排与方式一不一样的地方在于，双方在正式签订的收购协议中约定的收购对价金额比方式一要高，同时按照这个收购对价设定了一个较高的对赌业绩目标。后期如果目标公司无法完成，目标公司股东就要按照差额缺口向收购企业支付现金对价。

　　我们抛开什么税会差异不谈，仅仅是直接从实务操作来看，对于100%现金支付型且属于“正向对赌安排”的对赌协议来看，税务处理的争议应该讲是几乎不存在的。比如，以我们上面的案例来看，在方式一中，不管上市公司A和转让方B会计如何处理，实际上，大家在税收的处理上应该几乎可以得到相对一致的处理结论就是：

　　1、转让方B在初始收购协议中，以实际从收购企业A收到的转让价款(不管是现金还是股票)，扣除其原始的投资成本，按照财产转让所得缴纳企业所得税。如果是股票支付的，可以按非货币资产投资，备案享受5年递延纳税。同时，对于收购企业A而言，其取得的目标公司C股权的计税基础正常也应该按照收购协议约定的价款确认。

　　2、后期如果不触发现金对赌支付，一切税务处理正常结束。如果触发对赌安排，收购企业A继续向转让方B支付现金对价的，对于这样的现金对价支付，虽然现行税法没有任何规定，但是，按照如下方式进行税务处理(即使和会计处理不一样，就按照税会差异处理)应该几乎没有争议：

　　(1)收购企业A支付的现金对价作为增加其取得目标公司C的长期股权投资计税基础;

　　(2)转让方B取得的现金对价作为股权转让收入，按照“财产转让所得”缴纳所得税。如果B是公司就缴纳企业所得税，如果B是自然人就缴纳个人所得税。

　　3、唯一麻烦的就是，如果转让方B是公司，且收购企业A支付对价中的股权支付比例符合财税[2009]59号等相关文件规定的特殊性税务处理要求，双方当时适用了特殊性税务处理。后期，如果业绩不达标，收购企业A按年支付现金补偿或则N年后一次性支付现金补偿，此时是将后期现金补偿单独税务处理，还是和原先的收购协议放在一个整体处理，重新看整个收购协议中股权支付比例是否符合特殊性税务处理要求，这个就是目前不明确的地方。比较现实的处理方法可能是在收购协议生效后12个月内的现金支付追溯处理，和原先交易作为一个整体来看，12个月后的现金交易则单独处理交易，不和原先交易合并对待。

　　当然了，对于第三个问题，为什么现在税务总局到现在都没有任何规定，或者对于第三个问题，为什么现实中大家也很少去探讨呢?主要的原因还是，这种100%现金支付的正向对赌安排，在目前上市公司并购安排中是几乎不存在的。我国目前上市公司并购交易中的对赌协议安排，不管是100%现金型、还是100%股权型、亦或现金型加股权型，从方向上来看，几乎都是“反向对赌安排”的类型。

　　因此，我们重点来探讨的就是在“反向对赌安排”中，对于100%现金支付的对赌支付在税务上究竟应该如何进行处理。

　　对于这类对赌安排，目前在税收政策上尚无统一的规定。所以，大家惯常的思维还是首先来看看会计的处理方法。在会计上，对于各类对赌安排的会计处理总结来看，主要是以下两种观点：

　　1、权益调整观，即将对赌现金支付视同为对当初并购协定中对价的调整。如果后期转让方需要支付收购企业现金对价，收购企业应该调整其取得目标公司长期股权投资的成本，支付方就应该调整其原先确认的转让收益。

　　2、衍生金融工具观，即如果在并购重组中，转让方和收购方约定，未来业绩达不到对赌协议设定的标准，转让方将按差额向收购方支付现金补偿，实质是转让方给收购方签发出了一份看跌期权，后期行权时，一方确认投资损失，另一方确认投资收益。

　　总体来看，在目前会计准则视角，根据《合并准则》、《金融工具准则》的相关规定，衍生金融工具观应该是被普遍认可。例如，在《证监会监管规则适用指引—会计类第1号》中，对于非同一控制下企业合并的或有对价(这里或有对价指的就是对赌协议的约定)，如果或有对价构成金融资产或金融负债的，应当以公允价值计量并将其变动计入当期损益;或有对价属于权益性质的，应作为权益性交易进行会计处理。当然，我们这里讲的100%现金支付型对赌，肯定只能构成金融资产或金融负债的，应当以公允价值计量并将其变动计入当期损益。

　　总结来看，如果一开始假设衍生金融工具价值为0，随着后期被收购企业业绩逐步体现，双方会计处理分别为：

　　最后，实际对赌支付环节，各自分别将公允价值变动损失转至投资收益的贷方和借方。

　　从税务处理上而言，我们是否必须要和会计保持完全一致呢?这个倒是未必。比如，我们对于永续债的税务处理问题，就没有和会计保持一致，而是在税收上走出了自己一条独特的路。换句话说，即使会计采用衍生金融工具观(基于会计信息披露和交易复杂性的要求)，税收上基于确定性原则和合理性原则，也不是不可以采用权益调整观来进行追溯处理。

　　但是，鉴于目前税收上尚无明确的规定。所以，我们要鉴于现行税收法规和征管的实践来谈谈，当下对于“反向对赌安排”中100%现金支付型对赌的税务处理究竟是什么状况。

　　一、取得现金对价方的税务处理问题

　　以我们上面案例中方式二的对赌安排为例，如果后期目标公司业绩不达标，转让方需要向收购方(上市公司A)支付现金对赌的对价，上市公司A取得现金对价是否要缴纳企业所得税呢?

　　这里在目前征管实践中就有了两种观点：

　　1、权益调整观：典型的就是《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》(琼地税函[2014]198号)：

　　海南航空股份有限公司：

　　你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》(琼航财〔2014〕237号)收悉，经研究，现答复如下：

　　依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

　　海南这种对于取得现金对赌的上市公司(海航)，就没有确认收入缴纳企业所得税，而是调减其取得目标公司长期股权投资的计税基础。当然，我们了解到的是，海南省局已经废止琼航财〔2014〕237号文件了，目前应该不再按上述口径执行。

　　2、衍生金融工具观：当然，在税收上第二种观点也并非完全就是会计上衍生金融工具观，第二种观点就是，既然上市公司现金对赌取得了现金对价，在没有免税的情况下(亦无规定可以调整长期股权投资计税基础)，就应该确认收益(不管是投资收益还是其他所得)，缴纳企业所得税。持有这种观点的人，也可以从过往税收文件中找到蛛丝马迹。比如，类似的当初我们在股权分置改革中，非流通股股东(比照为转让方B)向流通股股东(比照为收购企业A)支付现金对价以取得流通权，流通股股东取得现金对价是否要缴纳企业所得税，根据《财政部 国家税务总局关于股权分置试点改革有关税收政策问题的通知》(财税[2005]103号)的规定：股权分置改革中非流通股股东通过对价方式向流通股股东支付的股份、现金等收入，暂免征收流通股股东应缴纳的企业所得税和个人所得税。这就是说，取得现金对价一方按道理就是要缴纳企业所得税的，除非国家有明确规定给予暂免征税的待遇。

　　因此，基于第二种观点的推演，目前我们了解到的是，对于“反向对赌安排”中100%现金支付型对赌，作为取得现金对赌对价支付的一方(一般为上市公司)，在税收上都必须在取得年度确认所得缴纳企业所得税的。例如，XX上市公司2021年8月25日发布公告，公司将应收未收的业绩补偿款计入营业外收入，产生约1亿元的应交企业所得税。

　　所以，目前对于取得现金对赌对价一方的企业所得税处理，目前在税收实践中基本可以达成共识，就是取得现金方必须缴纳企业所得税。

　　二、支付现金一方的税务处理问题

　　在“反向对赌安排”中100%现金支付型对赌中，对于支付现金的一方，既可能是公司，也可能是自然人，这里的税务处理要分开来看。

　　1、如果支付现金的一方是公司，如果该公司当初已经缴纳了企业所得税，支付现金补偿后能否退税呢?我们目前并没有看到任何公开披露案例，也没有看到任何退税案例信息。但是，我们认为，如果支付现金方属于公司，在税务处理上，我们完全可以按照会计处理的原则，即支付方将现金支付作为投资损失确认，在支付当年作为投资损失税前扣除，这种处理方式我们认为完全可行。毕竟根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第15号)规定：根据《企业所得税法》第二十一条规定，对企业依据财务会计制度规定，并实际在财务会计处理上已确认的支出，凡没有超过《企业所得税法》和有关税收法规规定的税前扣除范围和标准的，可按企业实际会计处理确认的支出，在企业所得税前扣除，计算其应纳税所得额。

　　2、如果支付现金的一方是自然人呢?这就比较麻烦了。如果采用企业所得税的观点，确认投资损失，鉴于目前个人所得税对于财产转让所得都是按单项计算的，这种投资损失，自然人确认了肯定无法退税。因此，实务中，对于涉及自然人的对赌，能否按照成本调整说退还个人所得税，实践中有退还的案例。从上市公司公开披露信息来看，有涉及广州税务局稽查局的一个稽查案例，上市公司银禧科技披露的对赌触发实际退还个人所得税的案例，这些我们在29号“财税星空”关于并购重组中对赌税务的线上微课中会和大家分享。但总体来看，目前，税务机关退还个税的案例并不多。同时，在国家税务总局没有明确规定下，退还个税操作可能还存在一定的政策性风险：

　　其一，实际上在现行上市公司并购的对赌中，可能包含多种因素的混合。一种是鉴于对目标公司定价的不确定性，需要通过后期业绩实现来验证，这种对赌的补偿看成是对并购对价的调整从道理上是说得过去的。其实，在实践中，并购中的对赌还包含着另外一层因素，就是收购企业就是和转让方就目标公司的未来业绩可能性进行的一场具有赌博性的安排，也就是我们对于目标公司未来成长性的对赌(这种就不是基于当初收购的背景，而是基于对未来不确定性的对赌)。这种对赌的对价支付，就属于投资性收益或损失，而不能看成对并购对价的调整。如果是第二种因素下的现金支付，对于自然人而言，就应该确认投资损失，不能退税。但是，在现行实践中，这两种因素往往是混合在一起的，无法准确区分。因此，从这个角度来看，对于支付现金一方的自然人退税有一定的政策风险。

　　其次，虽然税收上的处理可以和会计上的处理不一样。但是，在税收上，我们强调的是不产生“混合错配”，即现金对价的取得一方和支付一方在税收交易性质的界定上应该是要保持一致的。如果对于支付现金对价的自然人，税收上退还个人所得税，那对于支付现金一方，其交易在税收上就界定为对原先并购对价的调整，从而产生退税。如果要保持一项交易在各方的税收性质上界定一致，那对于取得现金一方，既然税收上是作为对当初并购交易对价的调整，那他就不应该缴纳企业所得税，而也应该调减投资成本。这样，我们对于一项交易的各方，在税务处理上才保持了一致。但是，我们了解到，目前对于取得现金对赌对价的一方，都是确认所得缴纳企业所得税的。因此，对于支付一方，按照对并购交易对价调整，退还个人所得税，从这个角度来看，也还是存在一定的风险。

　　因此，对于100%现金型对赌安排，税务上究竟如何处理，目前来看，正如部分税务机关回复纳税人提问的，还有待国家税务总局能研究明确。但是，在未明确前，取得现金对赌对价一方必须纳税基本已是共识。但支付现金一方，特别是针对自然人，能否退税还有待各地税务机关把握。

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